一、案例提出

刘某诉某信息技术有限公司一案中，刘某认为，该信息技术有限公司以“设置链接”的方法将他的作品内容，以第三方链接的方式展现给用户，用户得到链接并点击访问时，手机运行存储后台就出现了临时复制，此时若对链接产生的临时复制内容进行复制，就会产生临时复制件，对他的权利造成了侵害［1］。该案判决刘某败诉，法院认为临时复制件所存储的地方为用户手机中，而并非某信息技术有限公司的服务器中，故侵权行为不成立。

但也有些关于临时复制产生的著作权纠纷案中呈现相反的判决。如陈某诉某数字图书馆有限责任公司案中，审理案件的法院就认定数字图书馆构成侵权，数字图书馆将陈某作品登载在其网站，让公众产生临时复制是对陈某著作权的侵犯。

我国现行的法律法规中对临时复制进行相关规定，法官在判决时也没有法律依据，可以依据自由裁量权来进行裁判，这样就会导致司法实践中出现同案不同判，对于临时复制这一问题，我们需要重视起来。

二、临时复制与复制权

（一）临时复制概述

临时复制是指，包括网页浏览器在内的软件在计算机中运行时，软件本身和通过软件进行传输、存储器中缓存、驻留的情形［2］。由于内存的物理特性与计算机架构限制，通过临时复制的复制件只短暂存储在内存中，若用户退出软件或关闭电源，则这些复制件会自动消失。

（二）临时复制和复制

《著作权法》第十条中对复制权进行了定义，由条文意思可以看出，传统复制具有两个基本要素，即“有形物质载体”和“持久固定”。与传统复制相比，临时复制和复制具有相似之处和不同之处。

对于长时间存储在光盘或硬盘等介质上的作品的电子复制，各国通常通常将其包括在复制权的范围中。与长久固定保存的电子复制不同的是，临时复制的争议在于“临时性”，即能否满足以往复制定义中的“固定”要素。

传统意义上的复制产生的复制件有固定性和有形性，可以永久地保存，但临时复制产生的复制件，如果没有及时保存，它会随着计算机关机消失不见。因此，我国许多学者认为临时复制不是复制正是立足于这一点。他们认为，临时复制并产生的复制件不能永久固定，无法独立存在，缺少传播利用的可能和价值，不具备单独的经济价值［3］。

（三）临时复制是否应归入复制范畴的争议

对于临时复制是否应该归入复制权范畴，国内和国外学术界对于临时复制是否应该纳入复制范畴存在争议。国外对于临时复制的立法并不一致，甚至立法差距较大。世界知识产权组织的各个成员国之间利益并不相同，不能达成一致，故《世界知识产权组织著作权公约》曾尝试对临时复制作出明确规定，最后也以失败告终。在尝试的谈判中，发达国家由于其经济发展快速，对知识产权的保护意识与发展中国家相比较也更为强烈。发达国家中著作权侵权案例较多，故此他们多数赞同将临时复制规定入复制权中。而发展中国家则恰恰相反，这些国家比较反对将临时复制纳入复制权，因为意见达不成一致，所以《世界知识产权组织版权条约》的文本中没有包括临时复制［4］。

对于临时复制是否应该纳入复制权，在学术界中有绝对肯定说、否定说、限制内容说和折中说。持否定观点的学者认为，临时复制不应该被视为传统意义上的复制，我国理论界的大多数学者都支持这种观点。他们认为临时复制不是一种新的复制方式，仅仅只是一种客观的技术现象。持绝对肯定观点的学者认为，临时复制的所有行为全都应归入复制权。持限制内容观点的学者认为，临时复制的内容应当加以限制，在临时复制行为直接对著作权人权利造成侵害，且该行为具有单独的经济价值时才可以归入复制权范围。该观点对临时复制进行再定义，限制其外延，缩小了范围。持折中说观点的学者认为，在《著作权法》第十条中的复制权中规定临时复制，同时，对合理使用制度进行修订，在合理使用制度中将没有独立经济价值、过渡性和不可避免的技术现象的临时复制进行规定。

笔者赞同折中观点。这种观点清楚、完整地认定了临时复制的法律性质，它也对临时复制的法律规制提出了合理化的建议。折中观点是将临时复制包括在复制中，这样可以有效遏制侵犯著作权人权利的临时复制行为，与此同时修订了合理使用制度，将无单独经济价值的临时复制行为合理化，保障用户的合理临时复制行为，为公共利益预留空间。